个人信息保护应确立产权观念

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【2020中国企业家十大法律风险】

  意见领袖丨北京和昶律师事务所

  2020年8月13日,长江商学院许成钢教授与北京和昶律师事务所邹佳铭律师通过电话进行访谈。

  访谈聚焦于个人信息保护和证券市场改革的相关话题,许成钢教授认为,个人信息权(数据权)的实质是产权,而产权的核心是控制权,在任何保护人权的社会里,个体一定有权利控制自己的个人信息。把个人信息界定为产权后,想要获得一个人的个人信息,就是要获得个人的部分财产。因此必须得到个人的同意。个人信息合成产生的巨大价值,不能自动无偿被企业和政府所控制。

个人信息保护应确立产权观念

  以下为访谈全文。

  邹佳铭:大数据行业的发展,“确权”成了很重要的问题,您很早就富有洞见地提出了数据产权的观点。现在很多人也逐渐认识到了这个问题,请您先和我们分享一下您的思考。

  许成钢:这个问题的探讨起点是对产权的基本认识,“产权”概念,人们习以为常、误认为是人人都知道的常识性概念,其实这个概念内涵深刻,而且是有争论的。

  最早系统性论述产权问题的,是英国光荣革命文件的起草者洛克。那个时候人权概念是以产权方式提出的,洛克认为人权是人拥有自己、财产和一切属于他的东西的权利,所以人权与产权无法分开,是个人不可剥夺的人的最基本的权利。哈耶克继承和进一步阐述了这些基本观念。

  这个概念现在成了全世界通行的人权和产权概念的基础,但是产权概念有比较复杂的内涵,因为它在社会和经济学领域里有大量实际操作。在法律上、经济学上产生出了便于实际操作的,相对比较技术性的产权概念。为了便于现实操作,人们通常把产权分解为和许多具体内容相关的一束权利,即一系列权利。把产权分解为一束权利,人们就可以把这些分解的权利分别拿到市场上去交易,就能够提高交易效率,这是通常流行的概念。

  我现在想把问题回到最原始的概念,最原始的产权概念就是人权的基本内容,在我们讲产权概念时,它最核心的内容就是最终的控制权。当人们把产权分解成一束权利时,实际上谁是产权最终所有者,就决定了产权最终的控制权在谁手里,这是最重要的概念。在这个基础上,把产权分解成许多具体权利,就可以分别出让、出租这些权利,而产权所有者最终拥有控制权,最后说了算。所以,产权的最重要观念,是控制权,正如哈特(2016年诺贝尔经济学奖得主)的理论所述。

  现在回到个人信息的问题,信息权为什么是产权?刚才拐了大弯讲到的人权,欧盟2017 年立法规定,个人信息是个人的人权问题。每一个人对自己的信息拥有最终控制权。所以, 任何一个保护人权的社会,个人一定有权利控制与自己直接相关的个人信息。隐私权、数据权等,都是人权的一部分。

  我们首先讨论的是基本概念,它很抽象,有人可能认为它是无法操作的,但我们只有把基本概念弄清楚后,才能讨论具体操作的问题。

  在具体操作层面,有很多争论。什么是个人信息?比如,个人的照片出现在了集体图像里,这是你的个人信息吗?但这些问题只关系到操作,并不影响基本概念。如同经济学里讲实物产权时,实际上也存在类似性质的问题,在经济学里叫外部性。有一些财产产生巨大的外部性,同时影响了别人。当财产很巨大,对别人产生影响也非常巨大的时候,怎么界定它?谁有控制权?这些问题就都出现了。

  举一个具体例子,假定有一个发电厂,它的烟囱里冒出严重污染环境的物质,污染范围很大,这时发电厂的老板是不是有全部权利决定这个厂子怎么运营?或者是某人拥有一个水电站,水电站会影响泄洪,在这些情况下,企业的产权者是否有全部权利做出相关决定等这样系列的问题。

  实际上当我们讲信息的时候,碰到的大量问题都是相似的。这里有大量外部性问题,看起来是个人的权利,但实际上已经和别人、社会紧密联系在一起。大量的问题我们现在不展开讨论,因为这是高度复杂的情况。我想说的是,应该先弄清楚基本概念、基本原则,在这个基础上,我们再讨论怎么解决在实际操作时遇到的问题。

  同时,还有一点是清楚的,有大量个人信息完全是个人的内容,不涉及外部性。一个具体例子是病历,病历记载的当然是病人自己的个人信息,有人说如果把几百万、几千万人的病历聚合在一起,就会产生非常重要的信息,由此也会产生很大的财富,因此不应该由个人来控制。这个说法明显不对,因为个人病历的产权就应该属于每个病人,你想要获得每个人的个人信息,就像你想要获得每个人的部分财产,都应该取得每个人的同意。在什么情况下权利人会同意,就是市场原则,必须是自愿出让,且体现价值,有价格的交换。或者免费, 也是个人自愿,无论如何最终都由市场决定的。

  今天的个人信息整合在一起形成的大数据,就像过去的石油,越是有巨大价值的时候, 就越是需要产权清楚,需要在市场上进行交换。集合无数个人信息产生的巨大价值,不能自动无偿地被企业和政府所控制。建立“个人信息是每个人的产权”的共识,是为大规模信息流通铺平道路。如果没有个人信息的产权观念,实际上是为个人信息的大规模使用埋下了一颗定时炸弹,早晚是要爆炸的。

  通常人们把个人信息的问题简单解释为隐私权,但隐私权只是人权的一部分,个人信息作为产权的概念,里边不仅含有隐私方面的内容,还包括了经济价值。在市场交换界定清楚产权的时候,每个人可以自主决定,在多大程度上愿意放弃某一部分的隐私来获得什么样的收益,这个收益可以是有价值地归个人所有,也可以自愿为社会做贡献。即使是后者,也必须是每一个人经过思考以后自愿放弃这部分控制权。最终,当我们讲到产权概念的时候,讲的就是控制权。

  我现在讲的这些内容,某种意义上在欧盟2017年通过的《通用数据保护条例》中部分得到了反映,但是欧盟的这部法律在概念上还不够清晰,走的不够远。它提到了隐私权、人权,但我认为要彻底解决这个问题,得从产权角度去思考。

  按照欧盟法律,任何机构,无论是政府还是企业,要触动任何人的隐私权时,必须得到个人的允许,因为这是基本人权。无论是政府还是企业,都不可以侵犯基本人权。但只限于要获得权利人的同意,还不够。当我们更清楚地讲出来,这是产权的时候,实际上有很多办法,可以通过市场,不仅合法而且在人人得利的条件下,拓开大规模使用个人信息的路径。

  一方面你可以获得同意,另一方面也可以是市场交换。原则上,有大量的内容应该通过市场交换来完成。市场交换非常重要的原则是自愿,不是自愿的就不是市场交换。自愿情况下,可以是免费的,也可以是有偿的,免费还可以是有条件的。实际上就是在市场上定了一个信息的合同,如果这个合同是免费的,可以是附条件的,这才是市场交换原则。

  为什么免费是可以执行的呢?原因在于,合同要让人知道,我虽然没有金钱、物质的收益,但我在合同里能看到即使是放弃一部分对信息的控制也是出于我的自愿,这个合同的签订本身就代表我对个人信息有了控制。

  比如,在合同里可以约定,我放弃权利到什么时间为止,分为几个阶段,到什么时间, 能让我看到什么结果等等,或者是我放弃的权利范围到什么地方为止,你能让我看到什么结果,然后在这个条件下我还可以放弃更多权利到更长时间为止,这就变成了市场上的交易行为,这些都建立在每一个人对自己的信息有最终控制权这个前提之下。

  邹佳铭:您刚刚讲的情况是最基础的,我们可以设想一些复杂些的情形,如果个人同意把数据以无偿或者有偿方式交给企业,企业拿走这些数据之后,进行数据脱敏处理,然后把这些数据又共享给其他第三方,在这个过程中,企业实际上在不断叠加运用这些数据,进而产生更潜在又巨大的经济效益。在这种情形中,好像又涉及到加工信息的公司有自己数据权利的问题。

  许成钢:对,这是我为什么讲这是基础问题的原因。我们拿实物经济来比较,比如,房地产交易最后可以变得很复杂,但它的起源是土地产权,在土地产权基础上才可以建高楼, 建高楼以后人们可以把房产权利再分拆,搞到后来可以一层叠一层变得非常复杂,最后可以把一个高楼里边的一部分地产变成金融形式,金融形式还可以有衍生产品。比如2008年全 球金融危机产生的根源就是房地产引发的金融后果,一层层衍生,我们叫金融衍生产品。你刚刚讲的例子是信息衍生产品,其本质是一回事。

  但无论如何衍生、如何变化,只要有根基,能追溯到本源,系统就能够稳定,且能解决由此衍生出来的复杂问题。

  邹佳铭:是,关键是追溯到信息原始产权归属于谁。

  许成钢:对,企业通过加工个人信息产生的其他数据就是信息衍生产品,要界定这些衍生数据的权属,最终就要看最初的时候谁有控制权,最原始的控制权取决于出让个人信息时,合同是怎么商定的,这一合同可以视为信息产权合同。在这一合同的基础上才产生了后边的各种信息合同,进而才有一层一层的信息衍生产品。所以要想界定数据衍生权利,应该往回追溯,一直追到最初始的信息出让合同。

  当一开始就没有根基的时候,在法理上追溯时也就追不下去,追到半路发现已经悬在半空中了。

  邹佳铭:从法律权利保护角度上来说,我能不能理解您所强调的所有权利不管怎么衍生,其实最重要的是最基础的权利,在最初确权时,就要保证权利人的产权。

  许成钢:对,是这样的。

  邹佳铭:信息权利在衍生过程中,是不是也意味着风险越来越大?

  许成钢:这个问题太好了。在衍生的过程中,在法治社会里它有集体诉讼,集体诉讼就是面对这样性质的问题。通过集体诉讼的方式,每一个很微小的人合在一起就不微小了。当有集体诉讼的法律工具时,哪怕对手是Facebook、谷歌这样的巨人,只要个人信息的产权是清晰的,普通人也可以通过集体诉讼来反制它。实际上美国也没有把个人信息界定为产权,所以目前许多集体诉讼也只能限制在侵权方面,而不能在产权方面。只有个人信息产权界定清楚,集体诉讼才有可能,每一个微小的个人才能通过集体诉讼来维护自己的权利。

  集体诉讼能不能用,第一是法律上有没有相关机制,第二就是原本权利是不是在个人手里,如果个人原本没这个权利,就根本不可能发起集体诉讼。

  邹佳铭:您的观点,在我们法律人听来也很受启发,很有前瞻性。个人信息就是以后的石油,是生产资料;同时,每一个人都跟个人信息相关,将来可能保护这种权利的诉讼形式就是集体诉讼。

  许成钢:对。

  邹佳铭:《证券法》修订也引进了集体诉讼,与数据集体诉讼相比,也是一样的格局。上市公司类似于强者,每一个中小投资者都很弱小,公司做决定的时候对所有中小投资者都会产生相同的后果,一个人提起诉讼,就像蚂蚁扳不过大象,当我们采用集体诉讼时,弱小的个人就能以制度对抗大公司,保护自己的权利。

  您也提到,以后数据公司只有老大没有老二,互联网公司会形成若干个巨无霸,比如Facebook或者腾讯,这种公司对个人信息的控制会越来越强,某种程度上会形成垄断,公民怎么去对抗它,您讲到的集体诉讼,确实是法律上解决问题的一种制度设计。

  许成钢:对,涉及到垄断方面至少有两个渠道,一个渠道是如果个人权利界定清楚,那么集体诉讼是保护个人非常重要的基本手段,另一个渠道就是《反垄断法》。

  整合个人信息会产生巨大的规模经济,在规模经济下,会形成自然垄断。但自然垄断并不意味着已经形成自然垄断的公司能够永久性、合法地保持垄断地位。原因在于,虽然目前企业具有非常大的规模经济,但技术升级和革新非常快。在技术升级迅速、日新月异的情况下,已有大公司并不能保证在所有技术领域里保持领先地位,其他拥有技术优势的公司可以创新方式去竞争。这时《反垄断法》就比较重要,一定要用《反垄断法》来限制已有大公司利用已形成的垄断地位压制其他公司。

  具体例子很多,一个非常著名的例子,就是当年微软试图控制网络浏览器,现在谷歌之所以能够脱颖而出变成巨无霸,原因离不开当年《反垄断法》的执行,《反垄断法》把微软手脚给捆起来了,在这之前微软尽一切努力利用信息行业里的垄断地位,试图把任何能做出来的好的搜索工具都划到它那里,《反垄断法》限制了微软的扩张。

  现在的一个例子是字节跳动,国内微信是腾讯的,淘宝是阿里巴巴的,谁还想做跟微信差不多的东西,跟腾讯竞争是没可能了,它已经把这个地方占了,这就是垄断。但字节跳动搞的抖音完全是另一套,跟微信弄的东西是不一样的,所以迅速变成了巨无霸,这是一个新的领域,但你不能够允许一个企业把信息全垄断了。

  邹佳铭:这就是说,中国的反垄断更多是企业用技术方法,改变已经自然形成的垄断,在美国,法律会有很强的介入性,提防大公司形成垄断。中国数字经济发展在国际上已经领先了,但是立法不一定跟上来了,您觉得将来中国会加强反垄断立法吗?

  许成钢:这是个非常好的问题。对于中国而言,一个特别大的困难是司法独立问题,司法不独立的情况下,《反垄断法》执行相当困难,要想走得远,更加困难。

  原因很简单,因为大量国企、央企处于垄断地位,为什么司法独立特别重要?司法独立的意思是法庭要有足够的力量,有能力面对任何所有制垄断性的企业,当法庭有独立地位面对任何所有制企业,平等对待国企和民企时,《反垄断法》才能够真正执行。

  一个具体例子是,我们看发达国家的早期,以英国为例,东印度公司的贸易在大英帝国是持高度垄断地位的,没有人能撼动它,它的背后是王室,在政治上和经济上都是举足轻重的人物,谁也撼动不了它。在十七、十八世纪,虽然英国法院基本上是独立的,但面对这一巨无霸时,仍然拿它没办法,千百个小贸易公司虽然很不高兴但奈何不了。

  最后靠的就是司法独立,司法独立分两层:立法独立和执法独立。立法独立是在议会通过了一个法案,不允许东印度公司垄断贸易,在今天美国的《反垄断法》就是强迫解体垄断性大企业,比如说,美国电话电报公司在20世纪90年代被判决要求解体,结束了垄断地位。但当时在英国并没有让东印度公司解体,只是不允许它垄断。在这之后,才使得千百个更小的贸易公司,大规模做贸易,才有了后边的大量变化。

  如果我们把东印度公司看成是今天的央企,大英帝国怎么做的,就是用立法方式把央企捆起来,然后再用执法方式保证捆的效果,这样千百个小的贸易公司才能发展,大英帝国就是在这个背景下发展起来的。很多人以为大英帝国靠打仗、炮舰,其实搞错了,正好反过来,靠的是把大公司捆起来,然后才发展的。

  邹佳铭:您刚刚又提到法治的问题,反垄断也需要我们有独立司法。上次跟您访谈的时候,我们谈到证券市场,您也是说证券市场必须要有独立司法。今年新《证券法》实施,对中国资本市场会产生巨大影响,所以我还是希望许教授能够从经济学角度,再谈一谈法治和证券市场的关系。

  许成钢:司法独立是解决金融市场问题的前提,证券市场必须要有独立的司法。中国自从建立金融市场以来,为了维持金融市场秩序,把重点放在了金融监管上。

  金融监管发源于美国,推广到全世界,香港金融监管是从英国学来的,英国金融监管是从美国学来的,这个制度背后就是司法独立。金融监管是辅助、帮助司法。

  世界上第一个设置证监会的国家,是美国1934年设置的,基本原则就是独立,怎么保证它的独立呢?美国证监会不向白宫负责、不向美国总统负责,美国总统和白宫没有任何权力向证监会下指令,证监会向谁负责呢?向国会、议会负责,这就保证了行政权和证监会是分开的,所谓金融监管独立就是必须跟行政权分开。

  金融监管独立为什么重要呢?它的重要性在于,证监会是执法机构,只是帮助法院执法,证监会管的是,谁在市场上欺诈了?谁在市场上造假了?谁在操纵市场?只有做到了这一点,中国金融市场才能正常。

  解决问题的第一步是认识问题出在哪里,才有可能解决。如果根本不知道问题出在哪或者根本不愿意说或者不敢说,那这个问题永远不能解决。

  邹佳铭:您是从上层建筑,包括司法体制、行政体制和经济政策等大框架着手,讲到了问题的根源。如果从企业角度来讲,上市公司财务造假的问题在中国不是个别现象,其中中介机构也没有发挥看门人的作用,您觉得还有哪些原因呢?

  许成钢:其实真正原因就是刚才说的司法独立问题。邹佳铭:法院做的太少,政府做得太多。

  许成钢:对。

  邹佳铭:您说的对我们有启发,还应该通过司法事后追责净化市场,违法的成本提高之后,让人不敢违法。财务造假是人性使然,必须用外在制度来规范人性恶的一面。

  许成钢:对,中国传统上实际是没有法律的,法是中国早就有的老概念,老的汉字。把国际通行的law,中国翻译叫做“法”,但这二者是两回事。中国的法是法家的法,法家的法和国际上通行的law互相不通的。

  邹佳铭:一个是信仰,一个工具。

  许成钢:法家的法是使用酷刑,只有刑法没有民法,没有宪法,是皇帝拿法家的酷刑做工具来管所有一切事,跟law是两个概念,光是靠法家酷刑是没有办法治理的。

  秦朝只有法家的法,所以才焚书坑儒,把孔孟之道的书烧了、人也杀了,从汉朝开始, 引进孔孟之道,开始讲道德。回到你刚才说的大家要讲道德的问题,法家的法和孔孟之道的德,在古代是用两个办法混合解决社会秩序问题。但是到了19世纪末,人们明白了这个东西不好用。中国到1906年,才从西方系统引进来law,因为是舶来品,把它翻译成法律,实际上从外边引来的law与中国原本“法”的概念完全对不上。

  现在中国很多制度都是从外部引进来的,但是引进来之后在中国没有根基。根基就是先有独立司法,后有金融市场,没有根基就如同在沙漠上造大楼,楼造得很高很高,但底下全是沙子,还是不稳定的。

  邹佳铭:您讲得很深刻,我们很多引进的制度没有落地的土壤,在中国生长不了,可能徒具其形,但是没有精神、理念去支撑它发展、起作用。讲到这个问题我还想请教一个问题,在英美国家,P2P互联网金融发展很好,但是在中国这几年接连出事,还包括私募、债券、信托都开始出现各种爆雷,这些问题的根源在哪呢?

  许成钢:这里边其实就是整个制度没设计好。金融领域,最关键的制度就是司法独立、监管独立。在制度没设计好的情况下,人们才会敢于如此铤而走险,胆敢欺诈、操纵市场; 在制度设计好的情况下,多数的铤而走险,最初就会被遏制住。当多数人不愿意铤而走险的时候,想通过欺诈和操纵市场谋取暴利,也很困难。但制度没有设计好的情况下,大家都想去赌一把,于是问题就出来了。制度设计好了市场就会冷静和稳定。

  当制度没有设计好的时候它不稳定,它垮下来的时候也会有各种各样的故事,但归根结底原因只有一个——制度没设计好。至于是这个人这样出的事,还是那个人那样出的事,或者不同的人花样百出……都是因为制度没有设计好,带来高度的不稳定。看到制度的缺陷, 我们事先就能知道要出事的。

  邹佳铭:有观点认为,中国还没有建立统一的信用体系,所以民间金融很难发展。大数据产业可以用技术解决这个问题,因为数据能带来更多的透明和公开的信息,形成一套社会征信体系。

  许成钢:它在某个范围内有可能帮助信息透明化,但是不可能取代我刚才说的制度问题,基本制度是技术代替不了的。

  邹佳铭:您觉得问题的根源在制度,信用体系的缺乏也只是一个原因。

  许成钢:对,局部原因,在不得已而为之的时候,某个局部能让它操作,其中特别好的一个例子是阿里巴巴的淘宝、蚂蚁金服等,它用数据技术帮助解决小微企业和用户、企业和企业之间、企业和用户之间大量复杂的信用问题。在中国,这些问题原本复杂极了,没有合适的制度来帮助他们,淘宝、蚂蚁金服在很大程度上帮助解决了小微企业的贷款难问题,企业和用户之间的信用关系问题。但这仍然是局部解决,碰到更大的问题时,单纯靠技术就解决不了了。

  邹佳铭:是不是技术只能解决平台内的问题,所以是局部性的。

  许成钢:对,而且即便解决平台内的问题,也还有个前提,就是阿里巴巴自愿守法,如果它觉得不需要守法也不愿意守法,在司法没有独立的情况下,互相勾结来影响司法,朝着自己有利的方向去操作,就会出现更复杂的问题。

  邹佳铭:解决根本问题还是靠制度。

  许成钢:对,还有前面你提到的存在一定范围的欺诈,显然是中介机构没有起到该起的作用,原因还是基本制度设计中没有把它放进去。英美法律下,所有中介机构的信用都在社会上展现,它为了自己的信用,也必须看住它该看的人,如果看不住就把自己的信用全搞垮了,它就无法在市场立足。当然,美国也会出现漏洞、丑闻,但是少,出现一次丑闻全社会都感到震动,不只是媒体,法律界、金融界都会很震动,并进行广泛的讨论,他们会诧异“居然”会出现这样的丑闻。但是像你刚才讲的,我们这边就不是“居然”会出现,而是“普遍”出现。这就是制度问题,制度使得他们不关心自己的信誉。制度设计好了,就能帮助整个社会建立信用体系,但我们的中介机构也不关心自己的信用,显然就是制度上出了毛病。金融市场是严重依赖信用的,当没有信用的时候金融市场就没办法发展了。

  邹佳铭:您说的特别好,都说到了最根本的问题。希望通过我们的报告,能更大范围传播您的观点,有更多的人深刻理解这些问题,是非常有价值的事情。感谢您为我们带来了一场极富启发性的分享,期待下次还有这样的机会!

  注:本文摘自于北京和昶律师事务所与《财富》(中文版)共同发布的“2020中国企业家法律风险报告”。

  许成钢:长江商学院经济学教授。1991年在哈佛大学获得经济学博士学位。于2016年获得首届中国经济学奖,于2013年获得孙冶方经济学论文奖。是美国科斯研究所(RCI)的理事(member of the board of directors)、欧洲经济政策研究中心(CEPR)研究员

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